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非法经营行为入罪,要该行为违反《医疗器械监督管理条例》,根据行政许可法等相关法律规定,需要取得行政许可才能经营的物品,属于刑法第225条规定的“其他限制买卖的物品”。但是,第一,《医疗器械监督管理条例》第63条第1款对“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”处罚标准,情节严重的,也仅为五年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请,并无“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述。第二,没有相关司法解释明确未经许可经营第二类医疗器械属于非法经营罪。第三,医疗器械非常广泛,甚至避孕套都属二类医疗器械,类似认定可能超出社会一般人的认知。基于此,对未取得许可经营第二类医疗器械是否属于非法经营罪争议较大。笔者建议,按照《疫情解释》第6条的思路论证:即,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。但该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下,因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究,一案一定,不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营,也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。

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